Договор на разработку программного обеспечения

Материал подготовлен как прикладной регламент для собственников бизнеса, генеральных директоров, CTO, руководителей юридических отделов, разработчиков ПО. Ниже — статья о выборе правовой модели, распределении прав, передаче исходного кода, приемке по Fixed Price и Agile, гарантиях, учете НМА и НДС. Каждый раздел сопровождается образцами формулировок, которые можно адаптировать под свой проект.

Договор на разработку программного обеспечения с передачей исключительных прав: какую конструкцию выбрать?

Программа для ЭВМ охраняется так же, как литературное произведение. Если заказчик хочет получить исключительное право, предмет договора должен прямо предусматривать создание программы: с ИТ-компанией права распределяются по ст. 1296 ГК РФ, с самим программистом — по правилам договора авторского заказа (ст. 1288). Название договора не имеет решающего юридического значения.

ГК РФ различает несколько договоров, по которым может быть создан охраняемый объект:

• договор авторского заказа — исполнителем выступает сам автор, физическое лицо (ст. 1288 ГК РФ);
• договор заказа на создание произведения — исполнителем выступает лицо, которое само не является автором: IT-студия, интегратор, веб-студия (ст. 1296 ГК РФ);
• классический подряд — подрядчик выступает не создателем охраняемого результата, а организатором процесса, и творческая составляющая результата юридического значения не имеет (гл. 37 ГК РФ).

Договор на создание программы для ЭВМ с IT-компанией: когда заключать договор заказа?

Если разработку ведет IT-компания или ИП с командой, заключается договор заказа по ст. 1296 ГК РФ: его предметом прямо указывается создание программы и передача заказчику исключительного права на нее.

Главное преимущество конструкции — презумпция в пользу заказчика: исключительное право на программу, созданную по договору, принадлежит заказчику, если договор не предусматривает иное (п. 1 ст. 1296 ГК РФ). Но эта презумпция не защищает от ошибок исполнителя в оформлении прав с программистами.

Порядок исполнения договора заказа ст. 1296 ГК РФ не регулирует: в ней есть только правила о распределении прав. Поэтому сроки, этапы, приемку, гарантии и ответственность исполнителя стороны должны прописать в самом договоре. На практике суды при отсутствии таких условий нередко применяют нормы о подряде.

Если стороны включают в договор условия о распоряжении исключительным правом, договор приобретает смешанный характер (п. 3 ст. 421 ГК РФ). При отчуждении права к нему применяются правила ст. 1285 ГК РФ, при предоставлении лицензии — ст. 1286 ГК РФ.

Почему договор подряда на разработку ПО не должен заменять договор заказа?

Если договор подряда прямо не предусматривает создание программы, исключительное право на нее по умолчанию получает подрядчик (ст. 1297 ГК РФ), а заказчик — лишь простую лицензию для целей договора.

Заказчики выбирают подряд, потому что гл. 37 ГК РФ подробно регулирует контроль за ходом работ, приемку, качество и ответственность (ст. 715, 720–723 ГК РФ). Договор подряда интуитивно понятен заказчикам и может показаться подходящей конструкцией. Но на деле все не так просто.

Результат подряда — объективированная вещь или работа, а программа — нематериальный объект, ценность которого заключена в исключительном праве. Когда договор написан как подряд на «выполнение работ по автоматизации», «настройку системы» или «доработку», суд может квалифицировать программу как созданную при выполнении работ, которые прямо не предусматривали ее создание. Тогда действует ст. 1297 ГК РФ:

• исключительное право принадлежит подрядчику;
• заказчик использует программу только в целях договора по простой лицензии;
• подрядчик вправе передать право третьему лицу, включая конкурента заказчика, а заказчик лишь сохраняет право использования.

Вывод для заказчика: называть документ «договор подряда на разработку ПО» можно, но по содержанию он должен быть договором заказа — с предметом «создание программы для ЭВМ и передача исключительного права на нее» и полным набором условий о правах.

Вопрос о том, можно ли вместо авторского заказа заключить договор подряда с самим программистом, суды решают по-разному. Одни допускают это (дело № А32-40650/2021), другие признают договор смешанным (дело № А40-85033/2021). На практике существуют разные позиции: одни полагают, что создание произведения творческим трудом возможно только по договору заказа или авторского заказа; другие допускают договор подряда с самим автором исходя из принципа свободы договора. Безопасный выбор для заказчика — договор авторского заказа с условием об отчуждении права.

Когда заключать договор авторского заказа на создание программы для ЭВМ?

Договор авторского заказа (ст. 1288 ГК РФ) заключается только с автором — физическим лицом, в том числе ИП или самозанятым, который пишет код лично. С IT-компанией или ИП, который привлекает других программистов, он не применяется.

Суд по интеллектуальным правам указывает: предмет договора авторского заказа — создание непосредственно автором конкретного произведения и передача его заказчику в срок (дело № С01-423/2016). Закон защищает автора как слабую сторону, и заказчику нужно заранее учесть эти правила:

• Льготный срок. При необходимости и при наличии уважительных причин автору предоставляется дополнительный льготный срок в 1/4 от основного, если иной срок не предусмотрен договором (п. 2 ст. 1289 ГК РФ). Если программа к моменту окончания основного срока не начата или не может быть завершена даже с льготным периодом, предоставление льготного срока не является обязательным. Сразу по окончании основного срока заказчик может отказаться от договора, только если из его условий явно следует, что при просрочке заказчик утрачивает интерес (п. 3 ст. 1289 ГК РФ). Если релиз привязан к дате — это нужно прямо написать.
• Ограниченная ответственность. Автор возвращает аванс и платит неустойку, но общий размер выплат ограничен реальным ущербом (п. 2 ст. 1290 ГК РФ).
• Нет исполнения в натуре. Принудить автора создать произведение через суд нельзя: исполнение связано с его личностью (п. 23 Постановления Пленума ВС РФ от 24.03.2016 № 7).
• Принадлежность прав. Правила ст. 1296 ГК РФ к авторскому заказу не применяются (п. 5 ст. 1296, п. 107 Постановления Пленума ВС РФ от 23.04.2019 № 10). Если договор не предусматривает отчуждение или лицензию, исключительное право остается у автора.

Вывод: если компания хочет владеть правами на ПО, договор авторского заказа на разработку должен содержать условие об отчуждении исключительного права. Юрист в сфере права интеллектуальной собственности поможет правильно структурировать сделку и поможет обеспечить переход прав от исполнителя к заказчику.

Какие условия обязательны для договора заказа и авторского заказа?

Для договора авторского заказа существенны предмет и срок (п. 1 ст. 1288, п. 1 ст. 1289 ГК РФ); если договор предусматривает отчуждение права или лицензию, существенным становится и условие о вознаграждении (п. 3 ст. 1234, п. 5 ст. 1235).

Если программа описана в договоре неоднозначно, договор могут признать незаключенным из-за несогласованного предмета (Определение ВАС РФ от 30.04.2009 № ВАС-2658/09). Поэтому описание создаваемой программы выносится в техническое задание. Договор заказа презюмируется возмездным.

В случае невключения существенных условий в договор заказа, суд может посчитать его незаключенным. Такие ситуации приводят к негативным последствиям для заказчиков и подрядчиков. Ниже — условия, которые стоит включить в договор заказа:

• предмет договора и индивидуализация (подробное описание) объекта, который будет создан по договору;
• условие о распределении прав, которые возникнут в связи с созданием программного обеспечения;
• срок создания объекта;
• размер вознаграждения, который будет уплачен исполнителю по договору.

Описание создаваемой программы выносится в техническое задание, которое оформляется приложением к договору. На составление договора это влияет напрямую: если ТЗ не названо неотъемлемой частью, суд может счесть предмет несогласованным.

Чем опасен договор оказания услуг на разработку ПО?

Предмет договора услуг — процесс, а не результат, поэтому договор, сформулированный как «сопровождение» или «внедрение», создает риск спора о том, предусматривал ли он создание программы. Если суд решит, что не предусматривал, права могут остаться у исполнителя.

Договор на услуги по разработке — популярный выбор бизнеса: компании массово подписывают типовые договоры возмездного оказания услуг на создание сайтов и сервисов, часто это переведенные зарубежные шаблоны agreement for services. Проблемы такого подхода:

1. Предмет услуг — действия или деятельность, а не результат (Постановление КС РФ от 23.01.2007 № 1-П). Требовать «работающую программу» сложно.
2. Глава 39 ГК РФ не регулирует приемку результата. Правила подряда, в свою очередь, применяются к договору об оказании услуг лишь субсидиарно (ст. 783 ГК РФ) и только если не противоречат существу услуг.
3. При отказе заказчика от договора исполнитель получает только фактические понесенные расходы (ст. 782 ГК РФ), что может провоцировать споры о стоимости выполненного.

Договор оказания услуг на разработку ПО рекомендуем использовать только в модели Time & Materials / Assistance, когда исполнитель предоставляет специалистов под управление заказчика, а продукт фактически создает команда заказчика. Даже в этом случае в договоре нужен раздел об отчуждении прав на все, что создано привлеченными специалистами.

Когда уместен договор НИОКР?

Договор НИОКР (ст. 769 ГК РФ) нужен, когда результат объективно может быть не достигнут — например, при обучении моделей машинного обучения на данных без гарантированных закономерностей.
При невозможности достичь результата в части НИР — заказчик оплачивает фактически выполненные работы, но не свыше соответствующей части цены (ст. 775 ГК РФ). Для научно-исследовательских, опытно-конструкторских или технологических работ применяется ст. 776 ГК РФ с иными условиями.

Тип работ необходимо разграничить в тексте договора. Ответственность исполнителя наступает только при наличии вины (п. 1 ст. 777 ГК РФ). По умолчанию убытки возмещаются в пределах стоимости тех работ, в которых выявлены недостатки. Расширение до общей стоимости договора, а также взыскание упущенной выгоды возможны только при наличии соответствующего условия в договоре (п. 2 ст. 777 ГК РФ). С 01.01.2022 к НИОКР применяются общие положения о подряде (ст. 778 ГК РФ).

Если договор НИОКР прямо предусматривает создание программы, право по общему правилу принадлежит заказчику (п. 1 ст. 1296 ГК РФ); если не предусматривает — исполнителю, а заказчик получает простую лицензию (п. 1 ст. 1297).

Условие о правах стоит включить в лицензионный договор в любом случае.

Договор на разработку ПО 1С: что учесть при доработке конфигураций?

Доработка конфигурации — это переработка программы, исключительное право на которую принадлежит другому лицу. Заказчик может получить права только на результат, созданный исполнителем, а использовать доработанную систему — в пределах лицензий «1С».

Права на доработку охраняются как самостоятельный объект, но осуществляются при условии соблюдения прав правообладателя исходной программы (п. 3 ст. 1260 ГК РФ). Чтобы права на доработки получил заказчик, в предмете договора нужно указать создание конкретных доработок — расширений, обработок, отчетов — и прямо определить судьбу прав на них. Если исполнитель — сам программист, без условия об отчуждении право останется у него (ст. 1288 ГК РФ). Даже после перехода права к заказчику исполнитель по умолчанию вправе использовать доработку для собственных нужд по безвозмездной простой лицензии (п. 2 ст. 1296 ГК РФ). При этом пределы доработок определяет лицензионное соглашение на продукт.

Кому принадлежат права на разработку программного обеспечения по ст. 1296 ГК РФ?

По общему правилу исключительное право на программу, созданную по заказу, принадлежит заказчику, если договор не предусматривает иное. Но у исполнителя остается бесплатная простая лицензия «для собственных нужд», и ее нужно либо исключить, либо ограничить.

Статья 1296 ГК РФ диспозитивна: стороны вправе распределить права как угодно, а правила закона применяются, только если договор не предусматривает иное. Схема по умолчанию выглядит так:

• исключительное право получает заказчик (п. 1 ст. 1296 ГК РФ);
• исполнитель вправе использовать программу для собственных нужд на условиях безвозмездной простой лицензии на весь срок действия права — если договором не предусмотрено иное (п. 2);
• если по договору право остается у исполнителя, заказчик получает бесплатную простую лицензию для целей договора (п. 3), если договором не предусмотрено иное;
• автор-программист, которому исключительное право не принадлежит, сохраняет право на вознаграждение (п. 4 ст. 1296, абз. 3 п. 2 ст. 1295 ГК РФ).

Что может делать разработчик по лицензии «для собственных нужд»?

Исполнитель вправе использовать программу в своей деятельности, но не может распространять ее и выдавать лицензии третьим лицам.

Суды разрешают исполнителю упоминать проект в портфолио и показывать фрагменты на своем сайте (Постановление СИП от 22.07.2019 № С01-620/2019). Размещать код в стороннем репозитории, например на GitHub, исполнитель не вправе: принимая условия сервиса, пользователь выдает GitHub, Inc. простую лицензию на размещенные материалы, в том числе в закрытых репозиториях (Постановление 7 ААС от 15.03.2023 по делу № А45-26234/2022, оставлено в силе СИП 18.07.2023 № С01-1130/2023).

В доктрине есть мнение, что «собственные нужды» позволяют разработчику переиспользовать переработанные фрагменты кода в других проектах. Для заказчика это означает реальный риск: похожее решение может появиться у конкурента. Если продукт — ключевой актив бизнеса, лицензию исполнителя стоит прямо исключить.

Как проверить цепочку прав от программиста до заказчика?

Исключительное право всегда возникает у физического лица — автора кода, а к заказчику попадает только через IT-компанию. Если хотя бы одно звено не оформлено, студия не может передать больше прав, чем имеет, и заказчик получает «пустышку».

Условие в договоре о том, что право принадлежит заказчику «с момента создания», не меняет механизм: право на код, созданный сотрудниками, принадлежит исполнителю-работодателю в силу правил о служебном произведении (п. 2 ст. 1295 ГК РФ), а по коду фрилансеров — только если исполнитель получил его по договору. По договору заказа заказчик получает право через исполнителя, поэтому проверять нужно каждое звено.

Какие документы запросить у компании-разработчика?

Перед подписанием итогового акта заказчик вправе потребовать правоустанавливающие документы в отношении всех, кто писал код. Это условие стоит закрепить в договоре как обязанность исполнителя.

• По штатным программистам — служебные задания или иные документы, из которых видно, что код создан в пределах трудовых обязанностей (ст. 1295 ГК РФ). Если работодатель три года не использует служебное произведение, не передает право и не сообщает автору о сохранении его в тайне, право возвращается автору (п. 2 ст. 1295 ГК РФ).
• По фрилансерам и самозанятым — договоры авторского заказа, иные договоры и документы, подтверждающие отчуждение исключительного права в пользу компании.
• По субподрядчикам-юрлицам — договоры и иные документы с условием о переходе прав к исполнителю и документы по их собственным разработчикам (см. пункты 1, 2 настоящего списка).

Презумпция п. 1 ст. 1296 ГК РФ не защищает заказчика от ошибок исполнителя в оформлении служебных произведений. Если код не будет признан служебным, программист или фрилансер вправе требовать признания своего исключительного права.

При споре о служебном характере программы доказывать выполнение работы в пределах трудовых обязанностей должен работодатель. Трудового договора и должностной инструкции для этого недостаточно. Суд оценивает совокупность обстоятельств:

• место работы и чье оборудование использовалось;
• возможность работодателя контролировать процесс создания;
• цель создания и дальнейшее поведение сторон: уведомление о создании, выплата вознаграждения, использование результата;
• рабочие документы — задания, отчеты, записи в трекере задач и пр.

Если программа была создана не в связи с трудовыми обязанностями и служебным заданием, программа не является служебной, и исключительное право принадлежит работнику (п. 3 ст. 1228, п. 1 ст. 1295 ГК РФ). Поэтому служебные задания на разработку, отчеты о работе над программным обеспечением и иные документы — это не бюрократия, а доказательства для возможного спора.

Отдельный риск — вознаграждение авторов. Автор служебного произведения и автор программы, созданной по заказу, сохраняют право на вознаграждение (п. 2 ст. 1295, п. 4 ст. 1296 ГК РФ), если работодатель начал использовать программу, передал право другому лицу или сохранил программу в тайне. Размер и порядок выплаты работодатель определяет в договоре с работником; если этого не сделать, спор разрешит суд.

Как защитить проект от «вирусных» Open Source лицензий?

Рекомендуется указывать на использование Open Source в договорах о разработке программного обеспечения, если соответствующие материалы действительно используются.

В договоре следует указывать Open Source, если соответствующее программное обеспечение используется. При этом, даже если Open Source не применяется, в договор можно включить заверения об обстоятельствах: нужно напрямую указать, что исполнитель не нарушает права на чужой код.

Конструкция ст. 431.2 ГК РФ (заверения об обстоятельствах) удобна тем, что ответственность наступает сама по себе — заказчику не нужно доказывать нарушение конкретного обязательства. Достаточно показать, что заверение было недостоверным и он на него полагался.

В договоре также рекомендуется указать, использование каких именно лицензий разрешено, а каких — запрещено без письменного согласия заказчика. В договор можно включить условие о праве заказчика требовать с исполнителя возмещения убытков, понесенных заказчиком в связи с использованием незадекларированного программного обеспечения.

Что включить в техническое задание к договору на разработку программного продукта?

Техническое задание конкретизирует предмет договора, и его корректное составление важно для создания качественного продукта. Каждое требование, включенное в техническое задание, должно иметь номер, быть однозначным и проверяемым.

Требования к программе обычно делят на четыре уровня: бизнес-требования (зачем программа нужна компании), пользовательские (какие задачи решает пользователь), функциональные (как должна вести себя система) и нефункциональные (производительность, безопасность, отказоустойчивость).

В техническом задании можно указать примерно следующее:

• введение и общие сведения о ПО;
• цели и задачи разработки ПО;
• описание ролей пользователей, сценариев использования, интерфейсов;
• требования к безопасности, совместимости;
• языки программирования, базы данных, инфраструктура;
• этапы разработки;
• критерии приемки и пр.

Как выбрать финансовую модель: Fixed Price или Time & Materials?

Fixed Price означает фиксированную цену за результат и оформляется договором заказа с твердой ценой, Time & Materials — оплату человеко-часов специалистов и чаще оформляется как услуги. Выбор модели определяет, кто несет риск перерасхода и как устроена приемка.

• Fixed Price — модель, при которой объем работ, итоговая стоимость и сроки работы фиксируются до начала разработки. С одной стороны, модель Fixed Price предполагает предсказуемость бюджета и сроков разработки. С другой стороны, любые изменения в процессе разработки могут сопровождаться длительным согласованием, которое не всегда полезно для разработки.
• Time & Materials — модель, при которой заказчик оплачивает фактически затраченные разработчиком время и ресурсы. По общему правилу, модель Time & Materials гибкая и пластичная. Однако при ее использовании обычно нельзя предсказать итоговую стоимость программного обеспечения.

Как установить сроки выполнения работ, чтобы договор не признали незаключенным?

Для некоторых договоров срок выполнения работ является существенным условием. Если не включить существенное условие в договор — суд может признать такой договор незаключенным.

По п. 1 ст. 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки; для авторского заказа существенность условия о сроке прямо следует из п. 1 ст. 1289 ГК РФ. Суды признавали незаключенными договоры на создание компонентов программы без согласованного срока (дело № А32-16864/2019). При этом для договоров об оказании услуг ВАС РФ допускал отсутствие условия о сроке оказания услуг (п. 8 Информационного письма ВАС РФ № 165).

Вне зависимости от конструкции договора мы рекомендуем включать условие о сроке разработки ПО в договор.

Срок можно определить датой, периодом или событием (ст. 190 ГК РФ), а также периодом с момента исполнения обязанности другой стороной — например, внесения аванса (ст. 314 ГК РФ). Если стороны фактически исполняли договор и заказчик принимал результаты, ссылаться на незаключенность недобросовестно (п. 3 ст. 432 ГК РФ, п. 6 Постановления Пленума ВС РФ от 25.12.2018 № 49).

Какой состав результата передавать: исходный код, репозиторий, документацию?

Передача только скомпилированного объектного кода (бинарников) не позволяет заказчику развивать и модифицировать программу. Рекомендуется включить перечень приложений передаваемого: исходный код, репозиторий с историей, сборочные скрипты, контейнеры Docker, схема БД, документация API.

Суды обязывают исполнителя передать исходный код и документацию, даже если договор прямо этого не требует, опираясь на ст. 726 ГК РФ: без такой информации результат нельзя использовать для целей договора (дело № А40-98514/2020, дело № А56-65424/2020). Но проще и быстрее, когда перечень прописан заранее и приемка без него невозможна.

Как поставить разработанное ПО на баланс как нематериальный актив?

Программа учитывается как НМА по ФСБУ 14/2022, если у компании есть подтвержденные права на нее, она будет использоваться более 12 месяцев и приносить экономические выгоды.

Затраты на создание программы в период разработки накапливаются как капитальные вложения (ФСБУ 26/2020), а после подписания итогового акта формируют первоначальную стоимость НМА. Для признания актива нужно одновременно:

• отсутствие материально-вещественной формы;
• использование в деятельности дольше 12 месяцев;
• ожидание будущих экономических выгод;
• документы, подтверждающие права компании на программу, — договор на разработку, акт приема-передачи исключительного права, при наличии — свидетельство Роспатента.

В налоговом учете исключительное право на программу стоимостью более 100 000 рублей признается амортизируемым имуществом (п. 1 ст. 256, п. 3 ст. 257 НК РФ).

Какой пошаговый алгоритм заключения и исполнения договора на разработку ПО?

Наши юристы привели 8 шагов заключения и исполнения договора на разработку ПО. В зависимости от специфики договорных отношений, особенностей исполнения договора и иных условий количество шагов может отличаться.

Ниже – краткий пошаговый алгоритм заключения и исполнения договора на разработку ПО. Обращаем внимание: представленный алгоритм не является универсальным и может видоизменяться в зависимости от специфики договорных отношений.

1. Подготовка ТЗ. Требования должны подлежать исполнению, само техническое задание должно быть четким и понятным сторонам договора.
2. Выбор финансовой модели. Fixed Price для понятного объема, Time & Materials — для продукта с меняющимися требованиями.
3. Проверка исполнителя. Заказчику рекомендуется запросить и изучить документы, которые подтверждают принадлежность прав исполнителю.
4. Заключение договора. Необходимо грамотно подойти к выбору правовой конструкции и учесть все возможные риски.
5. Разработка, тестирование.
6. Передача исходного кода и репозиториев.
7. Итоговый акт приема-передачи прав. Особое внимание на этом этапе следует уделить полному переходу прав от разработчика заказчику.
8. Гарантия, SLA и учет. Контроль гарантийного срока, договор сопровождения, принятие к учету как НМА, при необходимости — регистрация в Роспатенте и (или) в реестре ПО Минцифры.

Где взять образец договора на разработку программного обеспечения? Примеры условий приведены в статье, но типовой шаблон без адаптации под модель разработки, состав команды и налоговый режим сторон не закрывает ключевые риски.

Наш юрист по интеллектуальной собственности подготовит договор под ваш проект, проверит цепочку прав исполнителя и сопроводит приемку результата. Начать совместную работу можно с бесплатной консультации.

Поделиться в социальных сетях:

Людмила Шадрина

Управляющий партнер

10 лет опыта

более 300 выигранных дел

Автор статьи

134 публикации на сайте

Подробнее о специалисте